ŞERİAT KALDIRILALI 100 YIL OLDU…
Hukuk inkılabına giden yol

Lozan’a giderken İsmet Paşa şer’î hukuku övüyor ve Mecelle’nin garp kanunları ayarında olduğunu söylüyordu. Osmanlı hukuku muazzam bir sistemdi. Parlak bir ananesi vardı. Kuvvetli bir hukuk mantığına ve hukuk lisanına sahipti. 

Lozan’da kapitülasyonların kalkması mukabilinde şer’î hukuku ilga etme baskısıyla karşılaşan İsmet Paşa, komşu ülkelere tatbik edilenden farklı bir sistemin Türkiye’ye neden dayatıldığını sorunca Lord Curzon, Jön Türklerin asırlık aşağılık kompleksini tahrik edercesine, şu cevabı vermiştir: “Çünki kanunlarınız şeriata dayanmaktadır.” (Bilal Şimşir, Lozan Telgrafları, I/292)

Bu baskı karşısında İsmet Paşa pes etti. Hukuk reformu yapılmasını ve buna nezaret etmek için mahkemelerde hazır bulunmak üzere Avrupa’dan beş yıllığına mütehassıslar getirtilmesini kabul etti. Bir memleketin istiklali ile bağdaştırılması güç olan böyle bir hükmün kabulü şaşırtıcıdır. 

1926 tarihinde İsviçre medeni kanunu alınırken itiraz edenlere, adliye vekili Mahmut Esat (Bozkurt) “Bunu İsmet Paşa Lozan’da kabul etmiştir. Siz de kabul etmek mecburiyetindesiniz. Kapitülasyonların kaldırılmasına karşı, hukuk sistemiyle, kanunlarıyla, mahkemeleriyle yepyeni bir adalet organı yapmayı da üzerimize almış bulunuyorduk. Lozan Muahedesi ile yüklendiğimiz işi elden geldiği kadar çabuk başarmak lâzımdı” (Mahmut Esat Bozkurt, Türk Medeni Kanunu Nasıl Hazırlandı?; Van milletvekili İbrahim Arvas, Tarihi Hakikatler) 

Gaflet ve cehalet

22 Ocak 1923’te Mustafa Kemal Paşa, Bursa’da Şark sinemasında halka hitabında, “Zamana ve ihtiyaca uymayan Mecelle’ye bağlı kalamayız. Avrupa kanunlarını alacağız. Yüzlerce yıl evvelki bir cemiyet için yapılan kanunlarla bugünki cemiyeti idareye kalkışmak gaflettir, cehalettir” diyerek lâzım gelen mesajı vermiştir. (Atatürk’ün Bütün Eserleri, 14/265)

Lozan’da azınlıkların aile meselelerinde eskiden olduğu gibi kendi dinî hukuklarını tatbik edebilecekleri kabul edilmişti. Ama bu hüküm tatbik edilmedi. Yunanistan’ın itirazına Avrupa kulak asmadı. Artık müslümanlar da gayrı müslimler de kendi dinlerinin hukuk kaidelerini tatbikten mahrum bırakılarak kanun önünde eşitlendiler.

Ahmet Mumcu der ki: “İlk çeyrek asırda demokratik prensipler çerçevesinde halkın hür iradesiyle seçilmiş bir meclis olmadığı için, hukuk inkılabı ve buna esas teşkil eden kanunlar tek kişinin iradesiyle hazırlanıp çıkarılmıştır. Lider, başka ihtilallerde pek rastlanmayacak bir şekilde, güçsüz bir kadro ile inkılabı başlattığı için tabiî olarak Tek Adam diye anılmıştır.” (Tarih Açısından Türk Devriminin Temelleri ve Gelişimi, 114.)

Böylece 1924’te kadılıklar ve Şer’iye Vekâleti kaldırıldı. 17 Şubat 1926’da İsviçre medeni kanununun kabulüyle Türkiye’de İslâm hukukunun bin senelik tatbikatı kaldırılmış oldu. Sonra İtalyan ceza, Alman ticaret kanunu ile ceza ve hukuk muhakemesi usulü kanunları iktibas edildi. Kanunlar yukarıdan gelen direktif üzerine mecliste müzakere edilmeksizin toptan kabul edildi. Halbuki Alman kanunu, amme efkârında 4 sene müzakereden sonra Almanya’da kabul edilmişti.

İttihatçı projesi?

Hukuk inkılabı, sadece ecnebi baskısıyla yapılmış değildir. Kurucu kadronun zihniyeti de buna elverişlidir. Bir zamandır bunu düşünmekte, ama milletin reaksiyonunu çekmeden, elverişli vasatı kollamaktaydılar.

Kemalist literatürde G.M.Kemal’in fikrinde eskiden beri hukuk inkılabının bulunduğu söylenir. Mensup olduğu Jön Türk kuşağının pozitivist fikir yapısı ve Avrupai dünya görüşü çerçevesinde, böyle bir işe kalkışması tabiî karşılanabilir. Ama pragmatik şahsiyeti nazara alınırsa buna hak vermek de kolay değildir. 

Hukuk inkılabı, aslında kökü İttihatçılar zamanına kadar uzanan bir misyonun devamıdır. İttihatçı Adliye Nazırı Halil Menteşe hatıralarında der ki: “Kadı mahkemelerinin adliyeye bağlanmasındaki esas gaye, şer’î mahkemeleri lağvetmek ve hukukumuzu laisize etmekti. Fakat bunda imparatorluk şartlarına göre tedrici yürümek zarureti vardı.” 

Cumhuriyet hukuk inkılabının karakteristik hususiyeti, şer’î hukuku kaldırarak hukukun laikleştirilmesi yanında, bütün mevzuat ve adliyeye ciddi fırça darbeleri vurmak suretiyle, yeni devletin Osmanlı Devleti’nin devamı olarak görülmesini engelleyecek şeklî adımların atılmasıdır.

Roma değil Alman

Cumhuriyet kanunları, İslam hukuku gibi ferdiyetçi Roma hukukundan değil, zamanın siyasi modasına uygun şekilde kolektivist Alman hukukundan iktibas edilmiştir. Ama 1400 senelik şer’î hukukun kaldırılmasına gerekçe olabilsin diye, Roma gibi “iki bin küsur yaşında” bir hukuka bağlanmıştır. 

Şer’i hukuk noksan ve kifayetsiz olduğu için değil, dünya dengeleri ile idareci elitlerin sosyal ve siyasî tercihi değiştiği için yapılmıştır. Esasen yeni kurulan devletin siyasî sathında Osmanlı izlerinin ortadan kaldırılması maksadına matuftur. 

Eğer öyle olsaydı, sadece şer’î hukuk değil, bu hukukun izin verdiği çerçevede, o zamanın en parlak hukuk sistemine sahip Fransa’dan ilhamla hazırlanmış (örfi hukuk çerçevesindeki) ceza, ticaret ve muhakeme usulü kanunları da kaldırılıp, yerine Almanya’dan daha düşük profilli kanunlar alınmazdı.

Hayret verici ve ehemmiyetli

Bir halk hareketinin ve demokratik tercihin eseri olmadığı gibi, üzerinde kâfi miktarda sağlıklı felsefi münakaşalar yapılmış da değildir. Esaslı bir inkılap olmasına rağmen, çok kolay icra edilmiş; muhtemelen sosyal hayattaki tezahürleri mücerret (soyut) ve uzun vadeli olduğu için, pek bir sosyal reaksiyona sebebiyet vermemiştir. Öte yandan Batıcı, seküler ve eşitlikçi karakterdedir. 

Kemalist inkılapların belki de en ehemmiyetlisi olduğu halde, demokrasinin bulunmadığı, temel hak ve hürriyetlerin mahdut olduğu bir vasatta, diğerleri gibi şeklî olmaktan öte geçememiş, Avrupa kanunları iktibas edildiği halde, Avrupaî hukuk ve adalet fikri hâkim kılınamamıştır.

Bu sebeple hukuk inkılabı dünya amme efkarında hayretle karşılanmıştır. Tarihçi Arnold Toynbee, bunu Garb dünyasındaki Rönesans, Reform, Fransız İhtilali ve Sanayi İnkılabı çapında ehemmiyetli bir hareket olarak görür ve inkılabın bir insanın hayatı müddetince tahakkuk ettirildiğine dikkat çeker. (Batı Hayatına Giriş, Atatürk, Turkish National Commission for UNESCO 1963)

İttihatçılar zamanında hukuk reformu için Türkiye’ye gelen Leh asıllı Fransız Kont Ostrorog, Cumhuriyet hükümetinin Avrupa hukukunu kabulünü, Orta Doğu tarihinde İslâmiyet’in zuhurundan bu yana rastlanan en mühim hadiselerden biri olarak kabul eder. (The Angora Reform)

Kim dinler yasağı?

Kanunların asırlara dayanan dinî, hukukî ve sosyal mirasa uyup uymadığı, milli bünyeye elverişli olup olmadığı düşünülmemiştir. Müslüman bir cemiyete, üstelik bir imparatorluk bakiyesi halka, Hristiyan kültüründen doğmuş küçücük devletlerin kanunlarını tatbike kalkışmak hayret uyandırmıştır. Benzeri, tarihte vaki değildir. Bu intibak problemi sebebiyle, bir asırdır Türk hukuku büyük bir çıkmaz içinde çırpınmakta, bocalayıp durmaktadır. 

Cemiyetin âdet ve alışkanlıklarının medeni kanuna ayak uydurması zaman almıştır. Öyle ki eski devir muhiplerinin “ne denî kanun” diye alay ettiği medeni kanunun nikah ve miras taksimine dair hükümlerine, bilhassa köylük yerde yaşayanlar reaksiyon göstermiştir. Bu da daha çok, güya korunması hedeflenen kadınların aleyhine olmuştur.

Birden fazla kadınla evlilik cemiyette çok öncelerden beri kendine mahdut bir tatbikat sahası bulmuştu. Yeni medeni kanun ise birinci eşten sonraki evlilikleri batıl, çocukları da gayri meşru kabul ediyordu. Diğer taraftan tek eşli kimselerden de medeni nikah yapmayı ihmal edenler, dinî nikahla evlilik hayatına devam edenler vardı. Bu da hem kadınların hem çocukların mağduriyetini doğurmuştur.

İmam nikahlı evlilikler tanınmamış, ama 5 senede bir çocukların nesebinin baba adına tescil edilmesine dair af kanunları çıkarılmıştır. Hem ikinci evliliği yasaklamak hem de bu evlilikten doğan çocuğu sahih nesepli kabul etmekle, sistem kendi kendisiyle tenakuza düşmüştür. Üstelik ikinci eş, her türlü kanuni himayeden uzak tutulduğu için, zavallı kadınlar adeta metres statüsünde görülerek zarara uğramıştır. 

Mete Tunçay diyor ki: “Kanunların tatbikindeki en büyük güçlük, Türkiye cemiyetinin çeşitli Avrupa ülkelerinin müşterek Hristiyan kültür temelini paylaşmamasından ileri gelmektedir. Tatbikatın, zaman içinde bu kanunları sosyal bünyeye daha uygun hale getireceği ya da yukarıdan aşağıya inkılapçılık telakkisi ile sosyal bünyenin hızla değişerek kanunlara uyacağı düşünülmüştür. Büyük gelişmeler olmakla birlikte, hâlâ süregelen mahzurlar bulunmaktadır.” (Türkiye Cumhuriyeti’nde Tek Parti Yönetiminin Kurulması, 173)